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28-11-2015|10:56|Opinión Opinión

Maternidad subrogada: cuando la realidad se complejiza y la Justicia se humaniza

La jurista e investigadora Marisa Herrera, analiza el fallo de una jueza rosarina que autorizó a una pareja a iniciar un procedimiento de maternidad subrogada. Es decir que otra mujer se sometió a la implantación de embriones para que se desarrollen en su útero, bajo la condición de que al nacer, el bebé sea entregado y anotado en el Registro Civil como hijo de la pareja.

  • Kitsch.
 

Por lo general, los fallos se socializan cada más rápido gracias a los medios masivos de comunicación. Esta vez fue una excepción. Sucede que en estos días ha trascendido una sentencia dictada en diciembre del 2014, es decir, casi un año después. ¿Cuál habría sido la razón de esta tardanza? Proteger el mejor interés de una pareja que defiende su derecho constitucional-convencional a formar una familia expresamente reconocido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su carácter de tribunal regional último o mayor jerarquía en materia de Derechos Humanos en el resonado caso Artavia Murillo y otros contra Costa Rica del 28/11/2012. Y no es el único interés, sino también el del niño que pudiere nacer de una gestación por sustitución, es decir, de una persona que gesta un niño para una pareja que por razones de salud no puede llevar adelante un embarazo.

La realidad social es elocuente y se muestra a través de la cantidad de fallos –cada día con mayor presencia- en los cuáles se hace lugar a diferentes acciones judiciales en los que se pretende reconocer el vínculo filial entre un niño y las personas que tienen la voluntad de ser padres (voluntad procreacional en nociones básicas de la filiación por técnicas de reproducción asistida y que el nuevo Código Civil recepta), colocándose en crisis un principio hasta ahora inamovible del derecho filial sintetizado en el adagio “madre siempre cierta es”. En todos estos supuestos, el niño ya nació y por lo tanto, la justicia de cara a esta realidad afectiva- familiar debía colocar las cosas (lo jurídico) en su lugar y por ende, entender que quien gesta no es jurídicamente la madre sino quienes prestaron dicha voluntad procreacional que en la gran mayoría de los casos jurisprudenciales, también aportaban su material genético. Hasta aquí era la realidad jurídica con la que nos enfrentábamos en atención a un vacío legislativo al que se le pretendió poner fin en el famoso art. 562 del entonces Anteproyecto de reforma, quitado durante el trámite parlamentario.

El ahora resonado y jugado fallo en brevísimo comentario, va en la línea planteada en la normativa proyectada-quitada y ahora nuevamente al ruedo, en el proyecto de ley presentado por la senadora Montero en septiembre del 2015 que, justamente, regula un proceso judicial previo a los fines de que la gestación por sustitución se pueda dar en el mejor contexto posible en beneficio y protección de los intereses de todos los comprometidos.

¿Por qué autorizar a una pareja cuya mujer no puede llevar adelante un embarazo, a que lo geste una íntima amiga? Más precisamente, a una pareja de abogados que en una audiencia le explicitan a la jueza: “tenemos plena conciencia de que esto no es un contrato, ninguno de los elementos para la formación de un contrato se dan en esta petición, se trata tan solo de un acto de amor, en que el xxx, ante nuestras dificultades o imposiblidades intentará ayudarnos a formar nuestra familia…” ¿Acaso hubiera sido mejor continuar engrosando los fallos que hacen lugar al reconocimiento filial de quienes quieren ser padres post- nacimiento? He aquí un primer argumento fáctico y jurídico de peso en favor del fallo en comentario: la fuerte incertidumbre que genera para todas las personas comprometidas en la gestación por sustitución la intervención judicial posterior al alumbramiento. ¿Cómo se puede evitar esta situación de evidente angustia? Mediante conductas jurisdiccionales como la que aquí se comenta. Ya este simple argumento valdría por sí sólo para responder o anteponerse a cualquier opinión en contra; pero no es el único ni el más sólido.

La lectura del profuso fallo da cuenta de la gran cantidad de fundamentos constitucionales-convencionales que reafirman la decisión adoptada por una jueza totalmente comprometida con su función última: resolver “los casos” que se someten a su decisión conforme “con la Constitución y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte” (art. 1 del Código Civil y Comercial). En este sentido, se destaca que “en el caso de imposibilidad de llevar adelante la gestación por ausencia del útero, para garantizar el cumplimiento de los arts. 2,7 y 8 de la ley de Fertilización asistida, la gestación por otra mujer se convierte en la única técnica de reproducción humana asistida”, resaltándose que“autorizar la gestación por otra mujer, en este caso concreto no es ni más ni menos que respetar las directrices marcadas por la máxima instancia judicial  de la región en materia de derechos humanos, en cuanto a los derechos a la vida privada y familiar (art. 11CADH), a la integridad personal (art. 5 1 CADH), a la  libertad personal (art. 7.1 CADH) , a la igualdad y a no ser discriminado (art. 24 CADH) en  cuanto al derecho a la maternidad y de conformar una familia,  la que juega un papel central conforme art. 17 de la CADD”.

Encontrarnos cada tanto con este tipo de fallos, jugados y humanos a la vez, reafirma la riqueza del derecho de las familias, en plural. Nos muestra su dinamismo, su complejidad, y su desafío permanente, colocándonos cada día ante situaciones de la vida real que demuestran la necesidad de contar con legislaciones más porosas y flexibles como las que brindan las normas constitucionales-convencionales, y a la par, de operadores jurídicos con un perfil más íntegro e integral, profundo en sus saberes que no se agotan en el conocimiento de la legislación civil sino que se nutre con los instrumentos de derechos humanos y a la vez, sensibles con las problemáticas más íntimas de las personas.

Destacan algunos medios periodísticos que el fallo en cuestión “generó reacciones aún dentro de las filas del Poder Judicial”. Ello es entendible, ya que nos encontramos en pleno proceso de transición de un derecho de familia tradicional, conservador e hipócrita hacia a un derecho de las familias, contemporáneo, flexible y plural. Se trata de una fuerte tensión de la cual no es ajena –como es de presumir- el ámbito de la justicia.

Repensar la gestación por sustitución constituye una labor introspectiva de suma importancia porque, en definitiva, nos enfrenta con nuestros propios miedos, prejuicios y discriminaciones. Se trata de mirarnos en un espejo incómodo como real y por ende, necesario. Estas son las sentencias que a modo de perlas en el océano, nos permiten reafirmar que el camino del derecho de las familias constituye un camino de ida, sin retorno en esta búsqueda incesante por un derecho civil más humano.

MH/LC

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