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La evolución cultural operada a partir de tragedias (como las de las minas de carbón inglesas en el siglo XIX o en los campos de concentración nazis en el siglo XX); la mayor eficacia de los métodos de diagnóstico y tratamiento de enfermedades; y la deconstrucción del sistema patriarcal (fogoneada en gran medida por la lucha por los derechos de las mujeres), determinaron un cambio en la perspectiva histórica de la situación jurídica de los chicos –término con el que los argentinos solemos referirnos a los menores de edad–. Esto condujo a la formulación, tras muchos años de arduo trabajo, de la Convención sobre los Derechos del Niño, que tiene para nosotros rango constitucional. Es decir, que proyecta sus lineamientos en todo el sistema jurídico argentino.

Esa directriz normativa condujo a la sanción de leyes como la N° 26.061 de Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, y a que se tuviera especialmente en consideración el principio del “superior interés” del niño en la elaboración de lnormas y políticas públicas. Apareció en nuestro universo jurídico el concepto de “adolescente”, categoría a la que se refirió la Observación General N° 4 del Comité sobre Derechos del Niño (2003). Esta categoría está integrada por sujetos que merecen una mirada especial del derecho –superadora del limitado criterio del código civil actual–, pues atraviesan la etapa de la vida en la que se produce el despertar sexual, y en la que construyen de forma más clara los vínculos sociales y las ideas que darán sustento a sus vidas autónomas. 

Es claro que si se reconocen peculiaridades relevantes en una determinada categoría de sujetos, ellas deben ser tenidas en consideración por el derecho. De no hacerlo, se violaría la regla igualitaria desde una mirada estructural, impuesta por el reconocimiento en nuestro sistema constitucional de categorías de vulnerables, como las mencionadas en el artículo 75, inc. 23 de la Constitución Nacional. La diferenciación es necesaria y consistente con lo enunciado en el artículo 12 de la Convención, que impone a los Estados Parte garantizar al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que lo afecten. Y tenerlas en cuenta en función de su edad y madurez.

Por largo tiempo nuestra tradición jurídica desoyó esa voz de los chicos y solo tuvo en cuenta la de sus representantes necesarios (padres, tutores o curadores). Hoy, en un mundo en el que a menudo ellos disponen de mayor y mejor información que los adultos, se valora su capacidad de formar criterio sobre cuestiones gravitantes en sus vidas y, al hacerlo, se les reconoce una subjetividad sustantiva que antes les era negada.

La toma de decisiones sobre salud en el proyecto a consideración del Congreso

En el artículo 25 del Proyecto se establece que se considera menor de edad a la persona que no ha cumplido 18 años, y adolescente, a la persona menor de edad que ya cumplió los 13 años. Se presume que hasta los 16, el adolescente tiene aptitud para decidir por sí mismo respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física. Ello según la evaluación que el profesional de la salud haga respecto de la competencia del chico para comprender los alcances, según la información proporcionada (porque lo que se establece es una presunción de aptitud o competencia, que puede ser desvirtuada por la verificación de circunstancias que le resten entidad).

Si esas terapias son de carácter invasivo y comprometen el estado de salud, la integridad o la vida del chico, éste debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores. Los conflictos que se generen por divergencias entre ellos deben resolverse teniendo en cuenta el “interés superior” del adolescente, sobre la base de la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico. Se advierte, pues, que el rol de los padres en esta materia, inherente al ejercicio de derechos personalísimos del niño, es definido como de acompañamiento o asistencia, de consejo, contención y apoyo; pero el criterio prevalente será el del chico, por consentimiento informado adoptado con base en las consideraciones que al respecto le transmita el profesional tratante, en el contexto de acompañamiento parental indicado.

A partir de los 16 años el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones sobre el cuidado de su propio cuerpo. Esto es de gran importancia: se privilegia la autonomía individual del sujeto por sobre la autoridad parental. Más allá de la proyección a otras áreas de la salud y de los derechos personalísimos, la determinación de la edad indicada tuvo en consideración la necesidad de proporcionar a los chicos respaldo jurídico para el ejercicio de su autonomía personal en materia de salud sexual y reproductiva –algo ya establecido en al ámbito de la bioética y discutido en la jurisprudencia occidental a partir del conocido caso “Gillick”, fallado en 1985 por la Cámara de los Lores de Gran Bretaña–, posibilitándoles requerir información y asistencia fuera de la, en ocasiones admonitoria, mirada de los padres.

Proyección de la reforma

La reforma propuesta no resultará atractiva para quien aún contemple los vínculos filiales y el proceso de educación de los hijos desde una visión patriarcal, decimonónica, asentada en el ejercicio de un poder de dirección y de imposición de los criterios parentales, hasta edad adulta. Pero lo que el proyecto establece se asienta en una mirada distinta del sujeto, de la sociedad y de la educación, derivada tanto de la realidad de nuestra sociedad y de nuestros adolescentes como de las exigencias que trae consigo el proceso de constitucionalización del derecho privado, profundizado desde la incorporación de los tratados internacionales de Derechos Humanos a nuestro bloque constitucional federal.

Se trata de un avance en términos de reconocimiento de autonomía, de adopción de las herramientas jurídicas necesarias para el desarrollo de relaciones familiares y de sujetos acordes con la realidad social de estos tiempos.